第175条物権の創設
物権は、この法律その他の法律に定めるもののほか、創設することができない。
第176条物権の設定及び移転過去問 2
物権の設定及び移転は、当事者の意思表示のみによって、その効力を生ずる。
この条文の過去問 2問
Aが甲土地の所有者Bから甲土地を買った場合において、AB間の売買契約上、甲土地の所有権の移転時期に関する特約がないときは、Aは、当該契約締結後直ちに、Bに対して所有権に基づき甲土地の引渡しを請求することができる。
特定物の売買では、特約がなければ契約の締結で直ちに所有権が買主に移るので、買主は引渡しを請求できる。
解説
正しい。特定物の売買では、所有権の移転時期に関する特約がなければ、契約の締結によって直ちに所有権が買主に移転する。Aは所有者として、契約締結後直ちにBに甲土地の引渡しを請求することができる。
【ひっかけ】所有権の移転には登記や代金の支払が必要であるように思わせ、契約締結直後の買主はまだ所有者ではないと考えさせる作り方。
【条文】民法176条「物権の設定及び移転は、当事者の意思表示のみによって、その効力を生ずる。」
【根拠】最高裁判所第二小法廷判決 昭和33年6月20日（民集12巻10号1585頁）裁判要旨「売主の所有に属する特定物を目的とする売買においては、特にその所有権の移転が将来なされるべき約旨に出たものでないかぎり、買主に対し直ちに所有権移転の効力を生ずるものと解するを相当とする」
物権の設定及び移転は、当事者の意思表示のみによって、その効力を生ずる（民法176条）。最高裁は、売主の所有に属する特定物を目的とする売買においては、所有権の移転が将来なされるべき約旨に出たものでない限り、買主に対し直ちに所有権移転の効力を生ずると判断している（最判昭和33年6月20日・民集12巻10号1585頁）。AB間の売買には所有権の移転時期に関する特約がないので、Aは契約の締結によって甲土地の所有者となり、所有権に基づいて、Bに対し甲土地の引渡しを請求することができる。
【出典】最高裁判所第二小法廷判決 昭和33年6月20日（民集12巻10号1585頁）裁判要旨 https://www.courts.go.jp/hanrei/52844/detail2/index.html
BがAから当該土地を買い受け、かつ、AからBへの所有権の移転の登記がされた時点で、Cに当該土地の所有権が移転することになります。
他人の土地を売ったBが所有権を取得すると、その時にCへ所有権が移る。AからBへの登記は要らない。
解説
誤り。他人の土地を売ったBがその後に所有権を取得したときは、特段の約定がない限り、Bの所有権取得と同時に、Cに所有権が移転する。AからBへの所有権の移転の登記は要らない。
【ひっかけ】登記を物権変動の効力が生じる要件のように扱い、登記の時点で移転すると答えさせる作り方。
【条文】民法176条「物権の設定及び移転は、当事者の意思表示のみによって、その効力を生ずる。」
【根拠】最高裁判所第二小法廷判決 昭和40年11月19日（昭和40(オ)614、民集19巻7号2003頁）裁判要旨「売主が第三者所有の特定物を売り渡した後右物件の所有権を取得した場合には、買主への所有権移転の時期・方法について特段の約定がないかぎり、右物件の所有権は、なんらの意思表示がなくても、売主の所有権取得と同時に買主に移転する。」
教授の質問は、A所有の土地をBがCに売却し、その後BがAから買い受けた場合に、特約がなければいつCに所有権が移転するかである。物権の設定及び移転は、当事者の意思表示のみによって、その効力を生ずる（民法176条）。判例は、売主が第三者所有の特定物を売り渡した後にその所有権を取得した場合には、所有権移転の時期・方法について特段の約定がないかぎり、なんらの意思表示がなくても、売主の所有権取得と同時に買主に移転するとしている（最高裁昭和40年11月19日第二小法廷判決）。本問には特約がないので、BがAから買い受けた時点で、Cに所有権が移転する。登記は物権の変動を第三者に対抗するためのものであり（民法177条）、AからBへの移転の登記がされたかどうかは、移転の時期を左右しない。
【出典】最高裁判所第二小法廷判決 昭和40年11月19日（昭和40(オ)614、民集19巻7号2003頁）裁判要旨 https://www.courts.go.jp/hanrei/53990/detail2/index.html
第177条不動産に関する物権の変動の対抗要件過去問 17
不動産に関する物権の得喪及び変更は、不動産登記法（平成十六年法律第百二十三号）その他の登記に関する法律の定めるところに従いその登記をしなければ、第三者に対抗することができない。
この条文の過去問 17問
Aが甲土地をBに売却した後、その旨の登記がされない間に、更に甲土地をCに売却した場合において、AC間の売買の時点で、AB間の売買についてCが悪意であったときは、Bは、甲土地について所有権の移転の登記を備えなくても、Cに対し、甲土地の所有権の取得を対抗することができる。
売買を知っていただけの第二買主は第三者に当たるので、登記のないBは対抗できない。
解説
誤り。AB間の売買を知っていたにすぎない第二買主Cは民法177条の第三者に当たるので、登記を備えていないBは、Cに対し甲土地の所有権の取得を対抗することができない。
【ひっかけ】先に買ったBがいると知りながら買ったCを保護する必要はない、と感じさせる作り方。判例が177条の第三者から外すのは、単なる悪意者ではなく背信的悪意者である。
【条文】民法177条「不動産に関する物権の得喪及び変更は、不動産登記法（平成十六年法律第百二十三号）その他の登記に関する法律の定めるところに従いその登記をしなければ、第三者に対抗することができない。」
【根拠】最高裁判所第二小法廷判決 昭和43年8月2日（民集22巻8号1571頁）裁判要旨「丙はいわゆる背信的悪意者として、甲の所有権取得について登記の欠缺を主張する正当な利益を有する第三者にあたらない。」
不動産に関する物権の得喪は、登記をしなければ第三者に対抗することができない（民法177条）。この条文は、第三者の善意を要件としていない。最高裁は、いわゆる背信的悪意者は、登記の欠缺を主張する正当な利益を有する第三者に当たらないと判断している（最判昭和43年8月2日・民集22巻8号1571頁）。肢のCについては、AB間の売買を知っていたこと以外に、背信的悪意者に当たる事情は示されていない。したがって、Bは、所有権の移転の登記を備えなければ、Cに対抗することができない。
【ポイント】単なる悪意者は177条の第三者に当たる。外れるのは背信的悪意者。
【出典】最高裁判所第二小法廷判決 昭和43年8月2日（民集22巻8号1571頁）裁判要旨 https://www.courts.go.jp/hanrei/54084/detail2/index.html
Aが甲土地をBに売却した後、その旨の登記がされない間に、Cのために抵当権を設定した場合には、Bは、甲土地について所有権の移転の登記を備えなくても、Cの抵当権が実行されて買受人となったDに対し、甲土地の所有権の取得を対抗することができる。
Bの所有権取得とCの抵当権は対抗関係。登記のないBは、抵当権の実行で買い受けたDに対抗できない。
解説
誤り。Bの所有権の取得と、その後にAが設定したCの抵当権は対抗関係に立つ。Bは、所有権の移転の登記を備えない限り、抵当権の実行により甲土地を買い受けたDに対し、所有権の取得を対抗することができない。
【ひっかけ】Bは抵当権の設定より前に甲土地を買っているので、後から現れたC・Dに優先するように見せる作り方。177条の優劣は契約の先後ではなく登記の先後で決まる。
【条文】民法177条「不動産に関する物権の得喪及び変更は、不動産登記法（平成十六年法律第百二十三号）その他の登記に関する法律の定めるところに従いその登記をしなければ、第三者に対抗することができない。」
AがBに甲土地を売却した後に、同じ甲土地にCのために抵当権を設定すると、Bの所有権の取得とCの抵当権の取得は、いずれもAからの物権の取得であり、民法177条により登記の先後で優劣が決まる。Bが所有権の移転の登記を備えない間は、Bは、抵当権の設定を受けたCに対し所有権の取得を対抗することができない。Dは、Cの抵当権の実行によって甲土地を買い受けた者であり、Bの登記の欠缺を主張する正当な利益を有する第三者に当たる。したがって、Bは、登記を備えなければ、Dに対し甲土地の所有権の取得を対抗することができない。
Bが甲土地を更にCに売却した場合には、Cは、甲土地について所有権の移転の登記を備えなくても、Aに対し、甲土地の所有権の取得を対抗することができる。
Aは売主として所有権を失った当事者なので第三者に当たらない。Cは登記がなくてもAに対抗できる。
解説
正しい。Aは、甲土地をBに売り渡して所有権を失った者であり、Bから買い受けたCとの関係で177条の第三者に当たらない。Cは、登記を備えなくても、Aに対し所有権の取得を対抗することができる。
【ひっかけ】Cが登記を備えていない以上、誰に対しても所有権を主張できないように見せる作り方。登記が要るのは、登記の欠缺を主張する正当な利益を有する第三者に対してである。
【条文】民法177条「その登記をしなければ、第三者に対抗することができない。」
【根拠】最高裁判所第二小法廷判決 昭和43年8月2日（民集22巻8号1571頁）裁判要旨「丙はいわゆる背信的悪意者として、甲の所有権取得について登記の欠缺を主張する正当な利益を有する第三者にあたらない。」
民法177条の第三者は、登記の欠缺を主張する正当な利益を有する者とされている（最判昭和43年8月2日の裁判要旨も、この基準で背信的悪意者を第三者から外している）。甲土地の所有権は、AからB、BからCへと順に移転している。Aは、AB間の売買の売主として所有権を失った者であり、その後の買主Cの登記の欠缺を主張する正当な利益を有しない。したがって、Cは、甲土地について所有権の移転の登記を備えなくても、Aに対して所有権の取得を対抗することができる。
【ポイント】前々主Aは物権変動の当事者側。Cは登記なしでAに対抗できる。
【出典】最高裁判所第二小法廷判決 昭和43年8月2日（民集22巻8号1571頁）裁判要旨 https://www.courts.go.jp/hanrei/54084/detail2/index.html
Aが甲土地をBに売却した後、その旨の登記がされない間に、Aが死亡し、Aの唯一の相続人である子Cが甲土地を相続した場合には、Bは、甲土地について所有権の移転の登記を備えなくても、Cに対し、甲土地の所有権の取得を対抗することができる。
唯一の相続人Cは売主Aの地位を承継するので第三者に当たらず、Bは登記なしで対抗できる。
解説
正しい。Aの唯一の相続人Cは、Aの売主としての地位を承継するので、177条の第三者に当たらない。Bは、登記を備えなくても、Cに対し甲土地の所有権の取得を対抗することができる。
【ひっかけ】AからCへの相続とAからBへの売買を、Aを起点とする二重譲渡のように見せる作り方。相続人は被相続人の権利義務をそのまま承継する。
【条文】民法896条「相続人は、相続開始の時から、被相続人の財産に属した一切の権利義務を承継する。」
相続人は、相続開始の時から、被相続人の財産に属した一切の権利義務を承継する（民法896条）。Cは、AのBに対する売主としての義務も承継しており、AB間の売買の当事者と同じ立場にある。したがって、Cは、Bの登記の欠缺を主張する正当な利益を有する第三者に当たらない。Bは、甲土地について所有権の移転の登記を備えなくても、Cに対し所有権の取得を対抗することができる。
【ポイント】相続人は被相続人と同じ立場。売主の相続人に対しては登記なしで対抗できる。
Bは、甲土地について所有権の移転の登記を備えなければ、甲土地を無権原で占有するCに対し、甲土地の明渡しを請求することができない。
無権原で占有するCは第三者に当たらないので、Bは登記がなくても明渡しを請求できる。
解説
誤り。甲土地を無権原で占有するCは177条の第三者に当たらないので、Bは、所有権の移転の登記を備えなくても、Cに対し甲土地の明渡しを請求することができる。
【ひっかけ】所有権を主張するにはいつでも登記が要る、と177条を一般化させる作り方。登記の欠缺を主張する正当な利益の無い不法占拠者には、登記が無くても所有権を主張できる。
【条文】民法177条「その登記をしなければ、第三者に対抗することができない。」
【根拠】最高裁判所第二小法廷判決 昭和43年8月2日（民集22巻8号1571頁）裁判要旨「丙はいわゆる背信的悪意者として、甲の所有権取得について登記の欠缺を主張する正当な利益を有する第三者にあたらない。」
民法177条により登記が無ければ対抗できない第三者は、登記の欠缺を主張する正当な利益を有する者である。何の権原も無く甲土地を占有するCは、Bの登記の欠缺を主張する正当な利益を有しないので、177条の第三者に当たらない。したがって、Bは、登記を備えなくても、所有権に基づいてCに甲土地の明渡しを請求することができる。本試験では、平成26年度にも、所有者は対抗要件を備えていなくても不法に占有する者に対して所有権に基づく返還請求権を行使することができるとする肢が正しいものとして出題されている。
【ポイント】不法占拠者は177条の第三者ではない。登記が無くても明渡しを請求できる。
【出典】最高裁判所第二小法廷判決 昭和43年8月2日（民集22巻8号1571頁）裁判要旨 https://www.courts.go.jp/hanrei/54084/detail2/index.html ／ 本試験 平成26年度 第2問 肢イ（公式正解は「正しい」）
Aが甲土地の所有者Bから甲土地を買った場合において、甲土地について、BからAへの所有権の移転の登記がされていないときは、Aは、甲土地を占有する無権利者Cに対して甲土地の明渡しを請求することができない。
不法占有者は登記の欠缺を主張できる第三者ではないので、登記がなくても明渡しを請求できる。
解説
誤り。不動産の不法占有者は民法177条の第三者に当たらないので、Aは、所有権の移転の登記を備えていなくても、無権利者Cに対して甲土地の明渡しを請求することができる。
【ひっかけ】177条の「登記をしなければ第三者に対抗することができない」を、誰に対しても登記が要ると読ませる作り方。
【条文】民法177条「不動産に関する物権の得喪及び変更は、不動産登記法（平成十六年法律第百二十三号）その他の登記に関する法律の定めるところに従いその登記をしなければ、第三者に対抗することができない。」
【根拠】最高裁判所第三小法廷判決 昭和25年12月19日（民集4巻12号660頁）裁判要旨「不動産の不法占有者は、民法第一七七条にいう「第三者」には当らない。」
不動産に関する物権の得喪及び変更は、登記をしなければ第三者に対抗することができない（民法177条）。最高裁は、不動産の不法占有者は177条にいう「第三者」に当たらないと判断している（最判昭和25年12月19日・民集4巻12号660頁）。Cは甲土地について何の権利も持たずに占有しているので、Aは、BからAへの所有権の移転の登記がされていなくても、Cに対し所有権を主張して甲土地の明渡しを請求することができる。
【ポイント】無権利者・不法占有者に対しては、登記がなくても所有権を主張できる。
【出典】最高裁判所第三小法廷判決 昭和25年12月19日（民集4巻12号660頁）裁判要旨 https://www.courts.go.jp/hanrei/55963/detail2/index.html
AがBと通謀してAの所有する甲土地をBに売却したように仮装し、AからBへの所有権の移転の登記がされた。その後、Bから甲土地を買い受けたCが、AB間の売却が仮装のものであることについて善意であった場合には、Cは、BからCへの甲土地の所有権の移転の登記がされていなくても、Aに対して甲土地の所有権の取得を対抗することができる。
虚偽表示の無効は善意の第三者に対抗できず、第三者は登記が無くても保護される。
解説
正しい。通謀虚偽表示の無効は善意の第三者に対抗することができず、第三者は登記を備えていなくても保護される。
【ひっかけ】不動産の取得を対抗するには登記が要る（177条）という知識から、登記の無いCは負けると思わせる作り方。Aは虚偽表示をした当事者で、Cとは対抗関係に立たない。
【条文】民法94条「前項の規定による意思表示の無効は、善意の第三者に対抗することができない。」
【根拠】最高裁判所第三小法廷判決 昭和44年5月27日（民集23巻6号998頁）裁判要旨「甲が乙の承諾のもとに乙名義で不動産を競落し、丙が善意で乙からこれを譲り受けた場合においては、甲は、丙に対して、登記の欠缺を主張して右不動産の所有権の取得を否定することはできない。」
相手方と通じてした虚偽の意思表示の無効は、善意の第三者に対抗することができない（民法94条2項）。条文は第三者に善意だけを求め、登記を備えることを要件としていない。判例も、他人名義で不動産を競落して虚偽の外形を作った者は、善意でその名義人から譲り受けた者に対し、登記の欠缺を主張して所有権の取得を否定することはできないとしている（最判昭和44年5月27日）。したがって、Cは登記がなくても、Aに対して甲土地の所有権の取得を対抗することができる。
【ポイント】94条2項の第三者は善意であればよく、登記は要らない。
【出典】最高裁判所第三小法廷判決 昭和44年5月27日（民集23巻6号998頁）裁判要旨 https://www.courts.go.jp/hanrei/54107/detail2/index.html
他の土地に囲まれて公道に通じない土地（以下「袋地」という。）の譲受人は、袋地について所有権の移転の登記を経由しなくとも、その袋地を囲んでいる他の土地（以下「囲繞地」という。）の所有者に対して、公道に至るため、囲繞地を通行することができる権利（以下「囲繞地通行権」という。）を主張することができる。
袋地を買った人は、所有権の移転の登記がなくても囲繞地通行権を主張できる。
解説
正しい。袋地の所有権を取得した者は、所有権の移転の登記を経由していなくても、囲繞地の所有者に対して囲繞地通行権を主張することができる。
【ひっかけ】不動産の物権変動は登記をしなければ第三者に対抗することができない（民法177条）という原則を、囲繞地通行権にも当てはめさせる作り方。
【条文】民法210条「他の土地に囲まれて公道に通じない土地の所有者は、公道に至るため、その土地を囲んでいる他の土地を通行することができる。」
【根拠】最高裁判所第二小法廷判決 昭和47年4月14日（昭和46(オ)630、民集26巻3号483頁）裁判要旨「袋地の所有権を取得した者は、所有権取得登記を経由していなくても、囲繞地の所有者ないし利用権者に対して、囲繞地通行権を主張することができる。」
他の土地に囲まれて公道に通じない土地の所有者は、公道に至るため、その土地を囲んでいる他の土地を通行することができる（民法210条1項）。最高裁昭和47年4月14日判決は、袋地の所有権を取得した者は、所有権取得登記を経由していなくても、囲繞地の所有者ないし利用権者に対して、囲繞地通行権を主張することができると判示した。したがって、袋地の譲受人は、登記がなくても囲繞地を通行する権利を主張することができる。
【出典】最高裁判所第二小法廷判決 昭和47年4月14日（昭和46(オ)630、民集26巻3号483頁）裁判要旨 https://www.courts.go.jp/hanrei/52056/detail2/index.html
Aは、Bに対し、甲土地を売却し、Bが甲土地の所有権を取得したが、甲土地の所有権の登記名義人は、Aのままであった。この場合において、甲土地をCが違法に占有しているときは、Bは、甲土地の所有権に基づき、Cに対し、甲土地の明渡しを求めることができる。
不法占有者は登記がないことを言える第三者に当たらないので、登記前の買主でも明渡しを求められる。
解説
正しい。不動産の不法占有者は民法177条の第三者に当たらないので、Bは、所有権の移転の登記を備えていなくても、Cに対して甲土地の明渡しを求めることができる。
【ひっかけ】甲土地の登記名義がAのままなので、Bは誰に対しても所有権を主張できないように見せる作り方。
【条文】民法177条「不動産に関する物権の得喪及び変更は、不動産登記法（平成十六年法律第百二十三号）その他の登記に関する法律の定めるところに従いその登記をしなければ、第三者に対抗することができない。」
【根拠】最高裁判所第三小法廷判決 昭和25年12月19日（民集4巻12号660頁）裁判要旨「不動産の不法占有者は、民法第一七七条にいう「第三者」には当らない。」
不動産に関する物権の得喪及び変更は、登記をしなければ第三者に対抗することができない（民法177条）。最高裁は、不動産の不法占有者は177条にいう「第三者」に当たらないとしている（最判昭和25年12月19日・民集4巻12号660頁）。Cは甲土地を違法に占有しているだけなので、Bは、AからBへの所有権の移転の登記を備えていなくても、所有権に基づいてCに甲土地の明渡しを求めることができる。本試験では、平成26年度にも、所有者は対抗要件を備えていなくても不法占有者に所有権に基づく返還請求権を行使することができるとする肢が正しいものとして出題されている。
【出典】最高裁判所第三小法廷判決 昭和25年12月19日（民集4巻12号660頁）裁判要旨 https://www.courts.go.jp/hanrei/55963/detail2/index.html ／ 本試験 平成26年度 第2問 肢イ（公式正解は「正しい」）
BがAからAの所有する土地を買い受けて立木を植栽した後に、Cが当該立木とともに当該土地をAから買い受けてその所有権の移転の登記を備えた場合には、Bは、当該立木につき対抗要件を備えていなくとも、Cに対し、当該立木の所有権を主張することができる。
地盤の登記をしないまま植えた立木は、公示方法を備えなければ登記を備えた第三者に対抗できない。
解説
誤り。地盤の所有権の取得について登記をしないまま植栽した立木の所有権を第三者に対抗するには、公示方法が必要である。対抗要件を備えていないBは、Cに立木の所有権を主張することができない。
【ひっかけ】立木はB自身が植えたものなので、土地の登記と関係なく自分の物だと言えるように思わせる作り方。
【条文】民法177条「不動産に関する物権の得喪及び変更は、不動産登記法（平成十六年法律第百二十三号）その他の登記に関する法律の定めるところに従いその登記をしなければ、第三者に対抗することができない。」
【条文】民法242条「ただし、権原によってその物を附属させた他人の権利を妨げない。」
【根拠】最高裁判所第三小法廷判決 昭和35年3月1日（昭和32(オ)325）裁判要旨「地盤所有権の取得につき未登記のままその地盤上に植栽した立木の所有権を、第三者に対抗するには、公示方法を必要とする。」
【根拠】最高裁判所第三小法廷判決 昭和35年3月1日（昭和32(オ)325）判決理由「民法二四二条但書を類推すれば、この場合、右Ｅ・Ｂらの地盤所有権に対する関係では、本件立木の地盤への附合は遡つて否定せられ、立木は上告人の独立の所有権の客体となりえたわけである。」
不動産に関する物権の得喪及び変更は、登記をしなければ、第三者に対抗することができない（民法177条）。最高裁昭和35年3月1日判決は、地盤所有権の取得につき未登記のままその地盤上に植栽した立木の所有権を、第三者に対抗するには、公示方法を必要とするとした。判決は、Bが権原に基づいて植栽した立木については、242条ただし書を類推して地盤への附合が否定され、独立の所有権の客体となりうるとしたうえで、その所有権を第三者に対抗するには立木所有権を公示する対抗要件が必要であるとした。本肢のBは土地の所有権の移転の登記も立木の対抗要件も備えていないので、土地とともに立木を買い受けて登記を備えたCに対し、立木の所有権を主張することができない。
【出典】最高裁判所第三小法廷判決 昭和35年3月1日（昭和32(オ)325）裁判要旨 https://www.courts.go.jp/hanrei/54855/detail2/index.html ／ 最高裁判所第三小法廷判決 昭和35年3月1日（昭和32(オ)325）判決理由 https://www.courts.go.jp/assets/hanrei/hanrei-pdf-54855.pdf
BがAから当該土地を買い受け、かつ、AからBへの所有権の移転の登記がされた時点で、Cに当該土地の所有権が移転することになります。
他人の土地を売ったBが所有権を取得すると、その時にCへ所有権が移る。AからBへの登記は要らない。
解説
誤り。他人の土地を売ったBがその後に所有権を取得したときは、特段の約定がない限り、Bの所有権取得と同時に、Cに所有権が移転する。AからBへの所有権の移転の登記は要らない。
【ひっかけ】登記を物権変動の効力が生じる要件のように扱い、登記の時点で移転すると答えさせる作り方。
【条文】民法176条「物権の設定及び移転は、当事者の意思表示のみによって、その効力を生ずる。」
【根拠】最高裁判所第二小法廷判決 昭和40年11月19日（昭和40(オ)614、民集19巻7号2003頁）裁判要旨「売主が第三者所有の特定物を売り渡した後右物件の所有権を取得した場合には、買主への所有権移転の時期・方法について特段の約定がないかぎり、右物件の所有権は、なんらの意思表示がなくても、売主の所有権取得と同時に買主に移転する。」
教授の質問は、A所有の土地をBがCに売却し、その後BがAから買い受けた場合に、特約がなければいつCに所有権が移転するかである。物権の設定及び移転は、当事者の意思表示のみによって、その効力を生ずる（民法176条）。判例は、売主が第三者所有の特定物を売り渡した後にその所有権を取得した場合には、所有権移転の時期・方法について特段の約定がないかぎり、なんらの意思表示がなくても、売主の所有権取得と同時に買主に移転するとしている（最高裁昭和40年11月19日第二小法廷判決）。本問には特約がないので、BがAから買い受けた時点で、Cに所有権が移転する。登記は物権の変動を第三者に対抗するためのものであり（民法177条）、AからBへの移転の登記がされたかどうかは、移転の時期を左右しない。
【出典】最高裁判所第二小法廷判決 昭和40年11月19日（昭和40(オ)614、民集19巻7号2003頁）裁判要旨 https://www.courts.go.jp/hanrei/53990/detail2/index.html
はい。Cは、Bに対し、当該土地の所有権を主張することができます。
時効の完成前に原所有者から譲り受けて登記したBには、Cは登記がなくても時効取得を主張できる。
解説
正しい。取得時効の進行中に原所有者から土地を譲り受けて移転の登記をしたBに対しては、時効取得者Cは、登記がなくても所有権を主張することができる。
【ひっかけ】Bが先に登記を備えているので、登記の無いCが負けるように見せる作り方。Bが登場したのは時効完成の前である。
【条文】民法162条「二十年間、所有の意思をもって、平穏に、かつ、公然と他人の物を占有した者は、その所有権を取得する。」
【根拠】最高裁判所第三小法廷判決 昭和41年11月22日（昭和38(オ)516、民集20巻9号1901頁）裁判要旨「不動産の時効取得者は、取得時効の進行中に原権利者から当該不動産の譲渡を受けその旨の移転登記を経由した者に対しては、登記がなくても、時効による所有権の取得を主張することができる。」
【根拠】最高裁判所第一小法廷判決 昭和33年8月28日（昭和30(オ)15、民集12巻12号1936頁）裁判要旨「時効により不動産の所有権を取得しても、その登記がないときは、時効完成後旧所有者から所有権を取得し登記を経た第三者に対し、その善意であると否とを問わず、所有権の取得を対抗できない。」
教授の質問は、Cが占有しているA所有の土地をAがBに売却して移転の登記をした後に、Cの取得時効が完成し、Cが援用した場合である。判例は、不動産の時効取得者は、取得時効の進行中に原権利者から当該不動産の譲渡を受けその旨の移転登記を経由した者に対しては、登記がなくても、時効による所有権の取得を主張することができるとしている（最高裁昭和41年11月22日第三小法廷判決）。本問のBは時効完成前に譲り受けて登記をした者なので、Cは登記なくしてBに所有権を主張することができる。これに対し、時効完成後に旧所有者から所有権を取得し登記を経た第三者に対しては、時効取得者は登記がなければ所有権の取得を対抗できない（最高裁昭和33年8月28日第一小法廷判決）。
【出典】最高裁判所第三小法廷判決 昭和41年11月22日（昭和38(オ)516、民集20巻9号1901頁）裁判要旨 https://www.courts.go.jp/hanrei/53871/detail2/index.html ／ 最高裁判所第一小法廷判決 昭和33年8月28日（昭和30(オ)15、民集12巻12号1936頁）裁判要旨 https://www.courts.go.jp/hanrei/52825/detail2/index.html
はい。Aは、Cに対し、当該土地の所有権を主張することができます。
解除後に買主Bから買って登記したCには、売主Aは登記がなければ所有権の復帰を対抗できない。
解説
誤り。契約の解除後に買主Bから土地を買い受けて移転の登記をしたCに対しては、売主Aは、登記がなければ所有権の復帰を対抗することができない。
【ひっかけ】解除によって所有権がAに戻るので、AがCにも所有権を主張できるように見せる作り方。Cが登場したのは解除の後である。
【条文】民法177条「不動産に関する物権の得喪及び変更は、不動産登記法（平成十六年法律第百二十三号）その他の登記に関する法律の定めるところに従いその登記をしなければ、第三者に対抗することができない。」
【根拠】最高裁判所第三小法廷判決 昭和35年11月29日（昭和33(オ)846、民集14巻13号2869頁）裁判要旨「不動産売買契約が解除され、その所有権が売主に復帰した場合、売主はその旨の登記を経由しなければ、たまたま右不動産に予告登記がなされていても、契約解除後に買主から不動産を取得した第三者に対し所有権の取得を対抗できない。」
教授の質問は、AからBへの売買と移転の登記の後にAがBの債務不履行により契約を解除し、その解除後にBがCに売却して移転の登記をした場合である。判例は、不動産売買契約が解除され、その所有権が売主に復帰した場合、売主はその旨の登記を経由しなければ、契約解除後に買主から不動産を取得した第三者に対し所有権の取得を対抗できないとしている（最高裁昭和35年11月29日第三小法廷判決）。本問のCは解除後に買い受けて移転の登記を備えているので、登記の無いAはCに所有権を主張することができない。
【出典】最高裁判所第三小法廷判決 昭和35年11月29日（昭和33(オ)846、民集14巻13号2869頁）裁判要旨 https://www.courts.go.jp/hanrei/52942/detail2/index.html
はい。Bは、Cに対し、当該土地の所有権を主張することができます。
権原なく土地を占有するCは第三者に当たらないので、Bは登記がなくても所有権を主張できる。
解説
正しい。権原なく土地の占有を開始したCは民法177条の第三者に当たらないので、Bは、登記がなくてもCに所有権を主張することができる。
【ひっかけ】177条の「第三者」を、登記の当事者以外のすべての者と読ませる作り方。
【条文】民法177条「その登記をしなければ、第三者に対抗することができない。」
【根拠】最高裁判所第三小法廷判決 昭和25年12月19日（昭和24(オ)296、民集4巻12号660頁）裁判要旨「不動産の不法占有者は、民法第一七七条にいう「第三者」には当らない。」
教授の質問は、AからBへの売却後、移転の登記がされる前に、Cが権原なく土地の占有を開始した場合である。不動産に関する物権の得喪及び変更は、登記をしなければ第三者に対抗することができない（民法177条）。判例は、不動産の不法占有者は、民法177条にいう「第三者」には当たらないとしている（最高裁昭和25年12月19日第三小法廷判決）。したがって、Bは登記がなくても、Cに対して所有権を主張することができる。本試験では、令和元年度にも、登記名義がAのままでも買主Bは違法に占有するCに明渡しを求めることができるとする肢が正しいものとして、令和5年度に、移転の登記がないときは無権利者Cに明渡しを請求できないとする肢が誤りとして出題されている。
【出典】最高裁判所第三小法廷判決 昭和25年12月19日（昭和24(オ)296、民集4巻12号660頁）裁判要旨 https://www.courts.go.jp/hanrei/55963/detail2/index.html ／ 本試験 令和元年度 第1問 肢イ（公式正解は「正しい」） ／ 本試験 令和5年度 第2問 肢イ（公式正解は「誤り」）
はい。Bは、Cに対し、当該土地の所有権を主張することができます。
Bから登記の申請を受任していたCは、Bの登記がないことを主張できない。
解説
正しい。Bから登記の申請を受任していたCは、他人のために登記を申請する義務を負う第三者に当たるので、Bの登記がないことを主張することができない。
【ひっかけ】Cが先に移転の登記を備えているので、二重譲渡の原則どおりCが優先するように見せる作り方。
教授の質問は、AからBへの売却後、移転の登記がされる前に、Bから登記の申請を受任していたCがAから同じ土地を買い受け、AからCへの移転の登記をした場合である。他人のために登記を申請する義務を負う第三者は、その登記がないことを主張することができない（不動産登記法5条2項）。同項ただし書は、その登記の登記原因が自己の登記の登記原因の後に生じたときを除いているが、Bの登記原因であるAB間の売買は、Cの登記原因であるAC間の売買より前に生じている。したがって、Cが先に登記を備えていても、Bは登記なくしてCに所有権を主張することができる。
相続人Aが相続の放棄をし、相続人Bは単純承認をしたが、相続財産たる表題登記のみがある不動産について、Aの債権者の申請により代位による所有権の保存の登記がされた後、Aの法定相続分に対する仮差押えの登記がされたときは、この仮差押えの登記は無効である。
相続の放棄の効力は登記がなくても誰にでも及ぶので、放棄したAの持分への仮差押えは無効。
解説
正しい。相続の放棄の効力は、登記等の有無を問わず何人に対しても生ずる。放棄をしたAの債権者が代位による所有権の保存の登記をしたうえでAの法定相続分にした仮差押えの登記は無効である。
【ひっかけ】登記の記録上はAにも持分があるように見えるので、それを前提にした債権者の仮差押えが有効になるように見せる作り方。
【条文】民法939条「相続の放棄をした者は、その相続に関しては、初めから相続人とならなかったものとみなす。」
【根拠】最高裁判所第二小法廷判決 昭和42年1月20日（昭和41(オ)457、民集21巻1号16頁）裁判要旨「相続人は、相続の放棄をした場合には相続開始時にさかのぼつて相続開始がなかつたと同じ地位に立ち、当該相続放棄の効力は、登記等の有無を問わず、何人に対してもその効力を生ずべきものと解すべきであつて、相続の放棄をした相続人の債権者が、相続の放棄後に、相続財産たる未登記の不動産について、右相続人も共同相続したものとして、代位による所有権保存登記をしたうえ、持分に対する仮差押登記を経由しても、その仮差押登記は無効である。」
相続の放棄をした者は、その相続に関しては、初めから相続人とならなかったものとみなす（民法939条）。判例は、相続の放棄の効力は登記等の有無を問わず何人に対してもその効力を生ずべきものとし、放棄をした相続人の債権者が、放棄後に相続財産たる未登記の不動産について、その相続人も共同相続したものとして代位による所有権保存登記をしたうえ、持分に対する仮差押登記を経由しても、その仮差押登記は無効であるとしている（最高裁昭和42年1月20日第二小法廷判決）。本問でも、Aは初めから相続人でなかったことになり、不動産はBが単独で相続しているので、Aの法定相続分に対する仮差押えの登記は無効である。
【出典】最高裁判所第二小法廷判決 昭和42年1月20日（昭和41(オ)457、民集21巻1号16頁）裁判要旨 https://www.courts.go.jp/hanrei/54027/detail2/index.html
所有者は、その所有権の取得について対抗要件を備えていなくても、その所有物を不法に占有する者に対して、所有権に基づく返還請求権を行使することができる。
不法占有者は登記がないことを主張できる第三者ではないので、対抗要件がなくても返還を請求できる。
解説
正しい。不動産の不法占有者は民法177条の「第三者」に当たらないので、所有者は対抗要件を備えていなくても、所有権に基づく返還請求権を行使することができる。
【ひっかけ】177条の「登記をしなければ、第三者に対抗することができない」を、相手方がだれであっても当てはまるように読ませる作り方。
【条文】民法177条「不動産に関する物権の得喪及び変更は、不動産登記法（平成十六年法律第百二十三号）その他の登記に関する法律の定めるところに従いその登記をしなければ、第三者に対抗することができない。」
【根拠】最高裁判所第三小法廷判決（昭和25年12月19日、民集4巻12号660頁）裁判要旨「不動産の不法占有者は、民法第一七七条にいう「第三者」には当らない。」
不動産に関する物権の得喪及び変更は、登記をしなければ、第三者に対抗することができない（民法177条）。最高裁昭和25年12月19日判決は、不動産の不法占有者は177条にいう「第三者」に当たらないと判示している。したがって、所有者は、所有権の取得について登記を備えていなくても、所有物を不法に占有する者に対して所有権に基づく返還請求権を行使することができる。
【出典】最高裁判所第三小法廷判決（昭和25年12月19日、民集4巻12号660頁）裁判要旨 https://www.courts.go.jp/hanrei/55963/detail2/index.html
第178条動産に関する物権の譲渡の対抗要件
動産に関する物権の譲渡は、その動産の引渡しがなければ、第三者に対抗することができない。
第179条混同過去問 1
1同一物について所有権及び他の物権が同一人に帰属したときは、当該他の物権は、消滅する。ただし、その物又は当該他の物権が第三者の権利の目的であるときは、この限りでない。
2所有権以外の物権及びこれを目的とする他の権利が同一人に帰属したときは、当該他の権利は、消滅する。この場合においては、前項ただし書の規定を準用する。
3前二項の規定は、占有権については、適用しない。
この条文の過去問 1問
乙土地の所有権の登記名義人であるAを地上権者とする地上権の設定の登記が、Bを所有権の登記名義人とする甲土地にされている場合には、その後にAが甲土地の所有権の登記名義人になったときであっても、当該地上権の抹消の登記をした後でなければ、本件合筆の登記を申請することはできない。
地上権が混同で消滅しても登記が残っていれば、その抹消の登記をした後でなければ合筆できない。
解説
正しい。Aが甲土地の所有権を取得すると地上権は混同により消滅するが、地上権の設定の登記は残るので、その抹消の登記をした後でなければ合筆の登記を申請することはできない。
【ひっかけ】Aが甲土地の所有者になれば地上権は混同で消える（民法179条1項）ので、何もしなくても合筆できるように見える。
【条文】不動産登記法41条「所有権の登記以外の権利に関する登記がある土地（権利に関する登記であって、合筆後の土地の登記記録に登記することができるものとして法務省令で定めるものがある土地を除く。）の合筆の登記」
【条文】民法179条「同一物について所有権及び他の物権が同一人に帰属したときは、当該他の物権は、消滅する。」
同一物について所有権と他の物権が同一人に帰属したときは、その他の物権は消滅する（民法179条1項本文）。Aが甲土地の所有権の登記名義人になると、Aの地上権は、第三者の権利の目的となっていない限り、混同により消滅する（同項ただし書）。ただし、権利が消滅しても、地上権の設定の登記は抹消の登記をするまで甲土地の登記記録に残る。所有権の登記以外の権利に関する登記がある土地の合筆の登記はすることができず（法41条6号）、地上権の登記は規則105条に挙げられた例外にも当たらない。そのため、地上権の抹消の登記をした後でなければ合筆の登記を申請することができない。
【ポイント】合筆の可否は登記記録で判断する。消滅した権利でも、登記が残っていれば抹消が先。